Berigtigelse inden for udbudsret er et kritisk og ofte kontroversielt område, der kræver omhyggelig navigering mellem juridiske principper og praktisk gennemførelse.
Denne artikel fokuserer på juridiske præciseringer og reguleringer inden for berigtigelse af udbudsmateriale, en praksis, der har væsentlig betydning for offentlige udbudsprocesser i Danmark. Denne artikel dykker ned i kompleksiteten og konsekvenserne af disse ændringer, belyst gennem kendte retssager og lovgivningsændringer.
Principper for berigtigelse
Berigtigelsen er fundamentalt en mulighed for at rette, supplere, præcisere eller fuldstændiggøre en ansøgning eller et tilbud uden at det skal anses for et nyt. Det er væsentligt at sådanne anmodninger ikke medfører et nyt tilbud, hvilket kunne forvride konkurrencen eller overtræde ligebehandlingsprincippet. Ordregiver bærer risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet, og dermed finder koncipistreglen formentligt anvendelse i udbud. Udbudsretligt set skal baggrunden findes i gennemsigtighedsprincippet. Muligheden for at berigtige skal derfor anses som en undtagelse. Ordregivers berigtigelsesmuligheder er reguleret i udbudslovens (UBL) § 159, stk. 5, som er et udtryk for en kodificeret som følge af EU-dommene Slovensko-sagen (C-599/10) og Manova-sagen (C-336/12). Der er derfor tale om en national bestemmelse, som udvider Ordregivers muligheder for at berigtige en ansøgning eller et tilbud under en udbudsproces.
I forbindelse med berigtigelse er det vigtigt at overholde principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsprocessen. Således fremgår det af UBL § 159 stk. 6, at en ordregiver ikke kan anmode om berigtigelse, hvis udbudsmaterialet udtrykkeligt udelukker dette ved bestemte mangler eller fejl. Dette kodificerer en afgørelse fra EU-Domstolen i Manova-sagen, som fastslog, at krav om fremlæggelse af manglende dokumentation ikke må give anledning til et nyt tilbud eller ansøgning.
Eksponent-sagen
Berigtigelsesprocessen er ikke uden udfordringer, som illustreret i sager som Eksponent ApS mod Gentofte Kommune. Sagen angik et offentligt udbud om levering af en ny hjemmeside, og hvor der var uenighed om berigtigelsen af medsendte referencer var foretaget lovligt. I udbuddet var der et egnethedskrav om at tilbudsgiver skulle have tre referencer fra tilsvarende opgaver. Gentofte Kommune afvist en af referencerne fra tilbudsgiveren Kruso, og anmodede derfor tilbudsgiveren som at indsende nye referencer. KLFU kommer frem til at Gentofte Kommune ikke var berettiget til at anmode om supplerende oplysninger med henvisning til Manova-sagen, samt forarbejder til UBL § 159, stk. 6, hvor det er præciseret hvornår Ordregiver er afskåret fra ar gøre brug af berigtigelsesmuligheden. Hermed kommer de frem til, at Krusos tilbud indeholdt ikke tre referencer, som alle opfyldte de mindstekrav, Gentofte Kommune havde fastsat. Gentofte Kommune handlede i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved at anmode Kruso om at indlevere nye referencer og ved at tildele kontrakten til Kruso. Et af de afgørende punkter i kendelsen var, at kravene som referencerne relaterede sig til, var fastsat som mindstekrav, og sådanne krav kan man ikke berigtige.
Man kan dog overveje om der reelt var en fejl eller mangel i Krusos ansøgning. Man fristes til at sige nej, da der vel lægger overvejelser bag sådan en ansøgning, og at den var målrettet det konkrete udbud. Og udgør ’forkerte’ overvejelser en fejl eller mangel?
Kendelsen blev anket til Byretten som kom frem til den modsatte konklusion. De mente således at berigtigelsen var sket inden for rækkevidden af UBL § 159, stk. 5 idet Kruso ikke havde opnået en konkurrencemæssig fordel ved at indsende supplerende oplysninger efter fristens udløb. Udtrykkelighed bliver i dette tilfælde afgørende, da Gentofte Kommune i udbudsbetingelserne havde skrevet at manglende overholdelse af mindstekrav ’som udgangspunkt’ medføre, at tilbuddet ikke ville blive medtaget i evalueringen. Hermed fremgik det ikke udtrykkeligt, at manglende overholdelse af mindstekrav ville medføre afvisning af tilbuddet. Landsretten stadfæstede denne dom.
Minimumskrav kontra mindstekrav
Hverken mindste- eller minimumskrav er defineret i UBL. Definitionen skal findes i lovbemærkningerne til UBL § 2. Her fremgår det at mindstekrav relaterer sig til selve anskaffelsen, hvor minimumskrav henviser til virksomhedens egnethed vedrørende den økonomiske og finansielle formåen og tekniske og faglige formåen. Niveauet til egnethed skal i medfør af UBL § 140, stk. 2, altid fastsættes som et minimumskrav.
Med det i mente at mindstekrav ikke kan berigtiges, kan man så konkludere at minimumskrav godt kan? Og dermed var Gentofte Kommune berettiget til at berigtige Krusos referencer?
I udbudsbekendtgørelserne er krav til egnethed forhåndsindsat som ’mindstekrav’ Fejl i oversættelsen som fanger den danske nationale bestemmelse om muligheden for at berigtige?
Når man berigtiger, er det vigtigt at oplysningerne forelå inden fristens udløb hvilken fx. ofte gør sig gældende for økonomiske nøgletal, men kan det samme overføres til referencer, hvis disse som i Eksponent sagen blev hevet ud af en reference bank? Skal beskrivelsen foreligge før fristen eller blot det faktum, at referencen eksisterer før fristen?
Fokus bør være på vurderingen af en eventuel konkurrencefordel – ikke alene om oplysningen /dokumentet objektivt konstaterbart forelå forud for fristen.
Fremtidige overvejelser
De juridiske rammer omkring berigtigelse er stadig under udvikling, som det ses med den forestående afgørelse i Sag C-652/22, Kolin ved EU-Domstolen. Her er Generaladvokaten kommet med et forslag til afgørelse den 7. marts 2024.
Et af de præjudicielle spørgsmål omhandler ’Under hvilke omstændigheder kan de ordregivende myndigheder anmode tilbudsgiverne om berigtigelser eller præciseringer efter udløbet af fristen for afgivelse af bud.’
I denne sag klagede en forbigået tilbudsgiver (Kolin) over at den vindende tilbudsgiver (Strabag) ikke opfyldte minimumskravet ift. teknisk og faglig formåen. Det kroatiske klagenævn gav medhold i dette, hvorefter den kroatiske myndighed tilbagekaldte tildelingsbeslutningen og genoptog indhentning af supplerende oplysninger. Dvs. den kroatiske myndighed tillod Strabag at indsende nye referencer med henvisning til FSVD art. 76, stk. 4 (UBL § 159, stk. 5) og tildelte på ny den udbudte kontrakt til Strabag. Kolin klagede over den nye tildelingsbeslutning til den kroatiske appeldomstol, som valgte at forelægge spørgsmålet for EU-Domstolen.
Generaladvokaten kommer frem til følgende konklusion (præmis 77):
Der kan ikke fremlægges nye referencer til opfyldelse af minimumskrav, som ikke har været anført på den oprindelige referenceliste.
Afklaringsmulighederne ift. referencer synes ifølge Generaladvokaten til at være begrænset til afklaring, supplering og præcisering af de referencer/oplysninger, som ER angivet og sendt til ordregiver inden tilbudsfrist, medmindre fx officielt offentliggjorte (regnskabs)oplysninger.
Generaladvokatens udtalelse må forstås som en indskrænkende fortolkning af direktivernes ordlyd. Dermed kan der potentielt indføre strammere begrænsninger for, hvornår berigtigelser kan finde sted, især i relation til tekniske og faglige krav i offentlige udbud.
