Opdel din kontrakt – eller forklar dig!

Af Chefkonsulent Mikael Schwartz og Seniorkonsulent Christian Østby-Svanholm

Opdel din kontrakt.jpg

Udbudsloven har medført flere store som små ændringer til processerne for offentlige anskaffelser. Hvor nogle af disse ændringer fylder meget i ordregiveres bevidsthed, kan andre "falde lidt i baggrunden".

Et af disse er spørgsmålet om, hvorvidt der skal ske opdeling af den udbudte kontrakt eller ej. Tidligere havde ordregiver mulighed forat foretage en opdeling af kontrakt i delkontrakter. Nu følger det af Udbudslovens § 49, stk. 2, at: "udbyder en ordregiver ikke særskilte delkontrakter, skal ordregiveren i udbudsmaterialet oplyse om baggrunden herfor". Som det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen, medfører dette et "opdel eller forklar-princip".

Hvad betyder det for mig som ordregiver?

Kravet om aktivt at tage stilling til en opdeling giver ordregiver en god anledning til at overveje de markedsmæssige forhold. Beslutningen om en opdeling ligger derfor i naturlig forlængelse af en markedsundersøgelse/-dialog. Det er A-2's erfaring, at disse indledende indsatser og overvejelser altid er givet godt ud, da de lægger grundstenene for en succesfuld anskaffelse. Samtidig oplever vi, at opdeling i delkontrakter åbner op for nye, mindre og engagerede tilbudsgivere, som ofte kommer med spændende og innovative løsninger. Dette skal dog altid vejes op imod den øgede koordineringsindsats, som en opdeling i delkontrakter medfører for ordregiver.

Ordregiver har et vidt skøn ved vurdering af om kontrakt skal opdeles eller ej. Dog skal beslutning naturligvis hvile på saglige argumenter, og ikke forskelsbehandle potentielle tilbudsgivere.

Hvis ordregiver beslutter sig for ikke at opdele i delkontrakter, skal forklaringen herfor angives i udbudsmaterialet. Det er vores anbefaling, at ordregiver angiver forklaring på et overordnet plan i udbudsbekendtgørelsen. Ordregiver bør samtidig udarbejde et internt notat, der nærmere redegør for ordregivers overvejelser i forhold til opdeling af kontrakt.

En begrundelse for ikke at opdele en kontrakt kan eksempelvis have baggrund i varetagelsen af økonomiske og/eller markedsmæssige hensyn. Økonomiske hensyn kunne være, at en opdeling i delkontrakter og heraf en potentielt øget konkurrence ikke opvejer den øgede indsats ved selve udbuddet og ikke mindst den efterfølgende kontraktstyring. Markedsmæssige hensyn kunne dække den situation, at en opdeling af en kontrakt medfører, at der efterfølgende ikke er så stor konkurrence om delkontrakterne. Det kan eksempelvis være ved indkøb af et it-system, hvor udvikling af systemet efterfølges af en vedligeholdelsesfase. Her vil opdeling af henholdsvis udvikling og vedligeholdelse kunne medføre, at kontrakt på udvikling bliver mindre attraktiv for tilbudsgiverne